Os RISCOS da Súmula Vinculante n. 69 para as Empresas – Fim da Guerra Fiscal

O Supremo Tribunal Federal propõe a publicação da súmula vinculante n. 69, com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade de todos os benefícios e incentivos fiscais estaduais ao ICMS concedidos à revelia do CONFAZ, que, por consequência, acaba mitigando a chamada “Guerra Fiscal”.

Importante destacar que, embora a Súmula Vinculante tenha o intuito de enfrentar e solucionar o problema da chamada “Guerra Fiscal”, que é tema frequente no Supremo Tribunal Federal, deve ser tratado com cuidado, eis que a falta de modulação dos efeitos da súmula vinculante proposta, pode tornar-se um risco para as empresas que recebiam incentivos estaduais de ICMS, pois a supressão dos incentivos já concedidos pode acarretar, por exemplo, na desinstalação de empreendimentos, desemprego, redução do PIB e perda de arrecadação de estados e municípios, com reflexos sociais negativos.

Como é cediço, os Estados da Federação disputam entre si a preferência em determinados segmentos empresariais que pretendem se estabelecer no país. Nessa esteira, com o objetivo de atrair o maior número de investidores para as respectivas regiões, os Estados oferecem várias formas de atrativos, que variam desde a concessão de créditos presumidos, redução de alíquotas, financiamento de parte do ICMS recolhido, dentre outros incentivos fiscais, muitas vezes sem a prévia e correta aprovação pelo CONFAZ.

O Constituinte de 1988, prevendo a possibilidade de concorrência e disputa entre os Entes Federados pela atração de investimentos para seus respectivos territórios, remeteu a Lei Complementar a regulação das hipóteses de isenções, incentivos, ou benefícios fiscais a serem concedidos.

Ocorre que a mencionada Lei Complementar não foi editada, e a concorrência entre os Entes Federados tornou-se uma verdadeira “Guerra Fiscal”.

Oportuno salientar que a doutrina e a jurisprudência diante desta patente omissão, adota o entendimento de que essa regulação deve se dar nos termos estabelecidos pela Lei Complementar n. 24/75, que foi editado para regulamentar as isenções, incentivos, e benefícios fiscais na vigência do revogado ICM – Imposto Estadual sobre Operações relativas à circulação de Mercadorias, tributo que não detinha as mesmas características do atual ICMS.

Nesta linha de raciocínio, desde então, respeita-se o disposto na Lei Complementar n. 24/75, mesmo sendo totalmente divorciada de primados imaginados pela Assembleia Nacional Constituinte de 1988.

Segundo a Lei Complementar em comento tais concessões somente poderão ocorrer quando houver decisão UNÂNIME dos entes que integram o órgão encarregado de analisar os pedidos encaminhados pelos Estados- Membros e pelo Distrito Federal: o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Neste contexto, diante da patente dificuldade enfrentada na aprovação UNÂNIME para concessão dos incentivos fiscais, muitos Estados acabam concedendo os benefícios à revelia do CONFAZ, e, por conseguinte, os Estados que se sentem prejudicados, acabam se obrigando a ingressar no Supremo Tribunal Federal com ações diretas de inconstitucionalidade sobre as leis de outro ente federado, ou ainda, optam por glosar os créditos fiscais dos contribuintes situados em seu respectivo território, o que também deságua em litígio judicial, que tem seu termo final na Suprema Corte.

Assim a Guerra Fiscal entre os Entes Federados é declarada, e nesse ínterim, não resta dúvida de que o único e maior prejudicado, que vive uma grande insegurança jurídica neste cenário é o contribuinte que, agindo de boa-fé e observando a legislação aplicável e vigente no respectivo Estado, e que muitas vezes se viu atraído à região em razão dos incentivos e benefícios referente ao ICMS, acabam sendo surpreendidos com a glosa de créditos do ICMS apropriados em aquisições de mercadorias advindas de Estados que concedem incentivos fiscais não aprovados pelo CONFAZ.

Então, surge a maior preocupação no sentido de que a súmula vinculante proposta importe também na aprovação da convalidação de situações já existentes, a fim de evitar efeitos excessivamente danosos das medidas unilaterais de estados que punem os contribuintes com o fito de combater a concessão “irregular”.

Diante desta realidade, um vasto volume de processos sobre o tema já foram julgados pelo Supremo Tribunal Federal, sendo o desfecho de todos pela inconstitucionalidade das diversas formas de incentivos fiscais relacionados ao ICMS, concedidos à revelia do CONFAZ, tendo como base a violação dos artigos 150, §6º, 152, 155, §2º, inciso XII, alínea “g” da Constituição da República Federativa do Brasil.

Diante desta realidade que o Ministro Gilmar Mendes propõe e submete a votação e aprovação da súmula vinculante n. 69, que em seu texto reproduz o essencial disposto na Lei Complementar 24/75, nos seguintes termos:

“Qualquer isenção, incentivo, ou redução de alíquota ou base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.”

No entanto, analisando o texto proposto pelo Ministro, verifica-se que dois pontos chamam a atenção e preocupam o contribuinte.

Primeiramente, o fato de que o atual modelo de concessão de vantagens fiscais, exige a UNANIMIDADE do CONFAZ, que na verdade impede qualquer benefícios, pois sempre haverá um Estado que se sentirá prejudicado, assim, ficando impedida a evolução das legislações estaduais no sentido atender as reais necessidades das empresas, que em várias ocasiões somente se instalaram em determinados locais em razão dos incentivos e benefícios fiscais, sendo em vários casos concedidos sem a prévia e correta autorização do CONFAZ. Lembrando que não é razoável exigir-se unanimidade para a concessão de incentivos fiscais, num país em que as desigualdades regionais são reconhecidas pela Constituição Federal.

E neste contexto, existe ainda a preocupação sobre a necessidade da modulação dos efeitos da Súmula Vinculante proposta, eis que a aprovação sem a modulação dos efeitos implicaria no FIM ABRUPTO DOS INCENTIVOS ESTADUAIS, assim gerando grande impacto para as empresas que recebe incentivo do ICMS. Caso a súmula seja aprovada sem modulação dos efeitos, diante de qualquer recurso, caberá a qualquer um dos Ministros do STF determinar o recolhimento do Imposto devido, e, por conseguinte, restaria as Secretarias Estaduais a possibilidade de cobrar os impostos devidos mesmo retroativamente, respeitando-se apenas o prazo prescricional.

Portanto, é preocupante a situação sob a ótica do contribuinte, e neste contexto que se chama a atenção de todos os cidadãos para refletir sobre a proposta da Súmula Vinculante n. 69 e seus efeitos gerais para as empresas, pois apesar de muitos benefícios fiscais serem concedidos de forma irregular, deve-se ter em mente a ideia do primado constitucional da redução das desigualdades social e regional, os princípios democráticos e federativo.

Daniele Yukie Fukui, advogada tributarista, membro da Comissão de Direito Tributário da OAB/MT.

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