• 26 de fevereiro de 2021

Mudança na Lei Geral de Telecomunicações: análise do projeto de lei n. 79/2016

04/05/2017 – O projeto de lei PLC n. 792016 propõe a mudança da Lei Geral de Telecomunicações.[fusion_builder_container hundred_percent=”yes” overflow=”visible”][fusion_builder_row][fusion_builder_column type=”1_1″ background_position=”left top” background_color=”” border_size=”” border_color=”” border_style=”solid” spacing=”yes” background_image=”” background_repeat=”no-repeat” padding=”” margin_top=”0px” margin_bottom=”0px” class=”” id=”” animation_type=”” animation_speed=”0.3″ animation_direction=”left” hide_on_mobile=”no” center_content=”no” min_height=”none”][1]
O ponto principal da mudança da Lei 9.472/1997 é a possibilidade de alteração do regime jurídico do serviço de telecomunicações de concessão para autorização, nos termos aprovados pela Anatel.[2]
Os senadores da oposição ingressaram com mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (MS 34562), com pedido de liminar, Rel. Min. Teori Zavascki, para impugnar a aprovação do PLS 79/2016. Argumenta-se que a proposta legislativa deveria ter sido aprovada pelo Plenário do Senado Federal, daí a suposta ofensa ao art. 58, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição. O Min. Rel. Luis Barroso deferiu o pedido de liminar, razão para a suspensão da aprovação do referido projeto de lei, até a apreciação pelo plenário do Senado Federal.[3]
Destaque-se que a Lei Geral de Telecomunicações foi aprovada em 1997, ano em que predominavam os serviços de telefonia fixa. Atualmente, diferentemente daquela época, há queda significativa do interesse dos usuários pelos serviços de telefonia fixa, causada principalmente pela oferta de outros serviços de telecomunicações, tais como acesso ao serviço móvel pessoal e internet móvel. Daí a motivação do legislador para a mudança da regulação setorial.
Segundo dados oficiais da Anatel, a internet por banda larga fixa atende somente a metade dos domicílios do País. Daí o grande desafio quanto à inclusão digital, mediante a oferta de serviços por internet banda larga fixa. A oportunidade da mudança legislativa estaria representada pelo valor dos ativos vinculados às concessões de telefonia fixa, pois se deixada a questão para proximidade do término das concessões (2025), o valor econômico dos ativos seria ainda menor, conforme declaração do presidente da Anatel.[4]

Assim, diante da relevância do tema para a regulação setorial das telecomunicações, e, consequentemente, para o Direito da Comunicação, é que se apresenta o presente artigo.[5]
A razão principal é a flexibilização do regime jurídico para fins de incentivo a realização de investimentos do setor privado, na criação de infraestrutura de redes de internet, por banda larga.
Ou seja, o propósito da inovação legal é promover a atualização da regulação setorial dos serviços de telecomunicações, no contexto das convergências de redes e serviços de telecomunicações.[6] Atualmente, há a oferta conjunta de serviços de voz, dados e televisão por um mesmo grupo econômico. Daí a necessidade de uniformização do ambiente regulatório das empresas de telecomunicações que competem no mercado.
Em destaque, algumas questões sobre o novo marco legal das telecomunicações a seguir analisadas.
1. Da mudança do regime de prestação do serviço de telecomunicações de concessão para autorização.
No Projeto de n. 79/2016 tem como objetivo permitir a Anatel utilizar a figura da autorização administrativa para a outorga dos serviços de telecomunicações, sob o regime privado.
No marco regulatório tradicional do setor de telecomunicações, há previsão do modelo da concessão para outorga dos serviços de telefonia fixa comutada (STFC), sob o regime público.[7]
Basicamente, no regime público da concessão do serviço de telecomunicações há as obrigações de prestação de serviço com universalidade e continuidade.[8]
No modelo clássico do regime jurídico da concessão, há as características do equilíbrio econômico financeiro, controle da tarifa, reversão dos bens afetados à execução do serviço, intervenção do poder público sobre a concessão. Ao final da concessão, os bens afetados à execução do serviço devem ser devolvidos à União (poder concedente).
Diferentemente, no regime privado da autorização do serviço de telecomunicações não há a incidência desta carga obrigacional, daí a prevalência da livre iniciativa. Neste regime privado, não há: I) reversão de bens, IIregime de tarifa, III) nem intervenção administrativa.
Saliente-se que o regime originário da lei geral de telecomunicações possibilita inclusive a coexistência do regime público e regime privado nos serviços de telecomunicações.
Destaque-se que a figura da autorização é o modelo regulatório adotado nos serviços móvel pessoal (telefonia celular), acesso à internet (serviço de comunicação multimídia), serviços de TV por assinatura (serviço de comunicação audiovisual por acesso condicionado).[9] Portanto, o modelo regulatório da autorização do serviço de telecomunicações é o mais atualizado, pois representa a mais moderna tendência da regulação setorial, em sintonia com as demandas do mercado por flexibilidade no regime jurídico.
De fato, a uniformização da regulação setorial, mediante a adoção do regime da autorização, é mais adequada na perspectiva da competição entre as empresas que atuam na exploração econômica dos serviços de comunicação.
Conforme a proposta de mudança da lei em análise, a Anatel poderá permitir a adaptação do contrato de concessão para o termo de autorização. Como condições para esta adaptação: I) a manutenção da prestação do serviço adaptado e compromisso de cessão de capacidade que assegure esta manutenção, nos termos da regulação da própria agência reguladora; II) celebração de compromissos de investimentos; III) apresentação de garantias para a execução do cumprimento das obrigações; IV) adaptação das outorgas para prestação dos serviços de telecomunicações, bem como autorizações de uso de radiofrequências detidas pelo grupo empresarial controlador da concessionária em termo único de autorização serviços.[10]
Um dos propósitos da mudança legal é incentivar a criação de novos investimentos privados na infraestrutura de rede de internet, por banda larga fixa.
2. Da competência da Anatel para propor a modificação do regime jurídico da concessão de serviço de telecomunicações para autorização

A Anatel, conforme o projeto de lei em análise, poderá, conforme requerimento da concessionária do serviço de telefonia fixa comutada, autorizar a adaptação do instrumento de concessão para autorização. Assim, com base nos requisitos legais, a agência reguladora analisará as condições para deferir o pedido da conversão da concessão em autorização.
3. Dos compromissos de investimentos privados em infraestrutura de rede de comunicação de dados
Nos termos do projeto de lei, o valor econômico associado à concessão de telefonia fixa reverterá em compromissos de investimentos, com a priorização da implantação da infraestrutura de rede de alta capacidade de comunicação de dados em áreas de competição adequada e a redução de desigualdades, conforme regulação da Anatel.[11]
Segundo consulta pública da Anatel, as prioridades na definição dos compromissos de investimentos encontram-se: I) expansão das redes de transporte em fibra óptica e em rádio de alta capacidade para mais municípios; II) ampliação da cobertura de vilas e de aglomerados rurais com banda larga móvel; IIIaumento da abrangência de redes de acesso baseadas em fibra óptica, IV) atendimento de órgãos públicos com prioridade para os serviços de educação e saúde, com acesso à internet em banda larga.[12]
4. Da avaliação do conteúdo econômico da concessão do serviço de telefonia fixa
Conforme o projeto de lei, os projetos de investimento, a serem financiados, serão avaliados a partir do valor econômico decorrente das adaptações das concessões do serviço de telefonia fixa comutada. O valor econômico referente à adaptação do instrumento de concessão para autorização será determinado pela Anatel, com indicação da metodologia e dos critérios de avaliação.[13]
Segundo ainda o projeto de lei, os bens reversíveis utilizados para a prestação de outros serviços de telecomunicações serão valorados na proporção de uso para o serviço concedido.[14]
Nos termos do projeto de lei, é clara a competência da Anatel para fixar o valor econômico da adaptação da concessão em autorização. Mas, possivelmente haverá a controvérsia entre a Anatel e o Tribunal de Contas da União sobre a aplicação prática dos critérios de cálculo do valor econômico desta adaptação legal, bem como sobre o sentido e extensão dos bens reversíveis, isto é, a identificação de quais bens seriam reversíveis e quais não são.[15]
5. Das garantias financeiras ao cumprimento dos compromissos de investimento das empresas de telecomunicações
Nos termos do projeto de lei, a empresa de telecomunicações que requeira a adaptação da modalidade de outorga da concessão para autorização deve apresentar garantias para o cumprimento das obrigações legais. Assim, como modalidades de garantias de cumprimento dos compromissos os seguros-garantias, conforme consulta pública sobre o plano geral de outorgar de serviços de telecomunicações.[16]
4. Do direito de uso das frequências do espectro e a autorização.
Nos termos do projeto de lei, é condição objetiva para obtenção da autorização de serviço a disponibilidade de radiofrequência necessária, no caso dos serviços que a utilizem. Conforme, também, o PLS 79/2016, a transferência da autorização de uso de radiofrequências entre prestadores de serviços de telecomunicações dependerá de anuência da Anatel, conforme a regulamentação setorial.[17]
Para fins de anuência, a Anatel poderá estabelecer condicionamentos de natureza concorrencial para sua aprovação, tais como limitações à quantidade de radiofrequências transferidas.[18]
Destaque-se que não há a garantia automática do direito à renovação do uso das frequências. A renovação do direito à frequência depende da configuração do interesse público no caso. Ao que consta, a renovação do direito de uso da frequência é faculdade do poder público outorgado à empresa de telecomunicações. A frequência do espectro é bem público, cujo direito de uso está condicionado aos requisitos legais, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações.
5. Do regime privado dos bens afetados à execução dos serviços de telecomunicações

No regime privado, há o regime da propriedade privada sobre as infraestruturas de redes de comunicação. Assim, o titular da rede de telecomunicações é quem define as condições de uso e exploração econômica.
Mas, o titular da infraestrutura de rede de comunicação está submetido à regulação setorial de telecomunicações. Daí o surgimento de obrigações como a de ceder capacidade de rede de comunicação, em livre condição de mercado, pactuado mediante preço negociado entre as partes.
6. Da competência da Anatel para atualizar a regulação setorial, bem como fiscalizar a situação de regularidade fiscal das empresas de telecomunicações
Conforme o projeto de lei em análise, ao modificar a Lei Geral de Telecomunicações, há a previsão da competência da Anatel para reavaliar, periodicamente, a regulamentação com vistas à promoção da competição e a adequação à evolução tecnológica e de mercado.[19]
Também, o projeto de lei impõe à Anatel o dever de verificar a situação de regularidade fiscal de empresa de telecomunicações, em relação às entidades integrantes da administração pública federal.[20]
Há, ainda, a previsão legal da competência da Anatel para estabelecer as regras específicas para uso e compartilhamento de redes, bem como medidas assimétricas de mercados de atacado e varejo no setor de telecomunicações.
Na consulta pública da Anatel, na minuta do termo de autorização, há regras sobre as transferências de concessão ou de controle de concessionária do serviço de telefonia fixa comutada que devem seguir o princípio do maior benefício ao usuário e ao interesse social e econômico do país.
7. Direito de exploração de satélite brasileiro: direito à ocupação da órbita e das respectivas radiofrequências
Ademais, o projeto de lei dispõe sobre o direito à exploração de satélite brasileiro para transporte de sinais de telecomunicações, o qual assegura o ocupação da órbita e o suo das radiofrequências destinadas ao controle e monitoramento do satélite, pelo prazo de até (quinze ) anos, com possibilidade de prorrogação.[21] O direito de exploração dos satélites deve ocorrer, mediante o devido processo administrativo perante a Anatel.[22] O direito deve ser outorgado a título oneroso, mediante pagamento, com possibilidade de conversão em compromissos de investimento, conforme diretrizes do Poder Executivo.[23]
8. Conclusão
Em síntese, o projeto de lei 79/2016 em análise de atualização parcial da Lei Geral de Telecomunicações representa verdadeira evolução em termos de mudança do regime jurídico da concessão para a autorização, no caso do serviço de telefonia fixa, em sintonia com as demandas do mercado por flexibilização do regime jurídico, bem como adequando-se a regulação setorial dos demais serviços de comunicação, tais como serviço móvel pessoal, conexão à internet (serviço de comunicação multimídia, TV por assinatura (SeaC), todos sob o regime da autorização administrativa. Possivelmente, quando definitivamente aprovado o projeto de lei, haverá a judicialização do seu mérito, quanto à adaptação do regime de outorga de concessão para autorização, bem como sobre a estipulação do valor econômico desta adaptação legal em relação aos bens reversíveis.
Sobre o autor:
Ericson Scorsim é advogado, consultor em Direito Público e doutor em Direito pela USP. É autor dos livros Direito das comunicações: Regime jurídico – Telecomunicações – Internet – TV por radiodifusão – TV por assinatura; TV digital e comunicação social – Aspectos regulatórios; Direito Constitucional Brasileiro – Teoria da Constituição e direitos fundamentais.
[1] Na justificativa do projeto de lei, argumenta-se que diante da proximidade do fim do prazo da concessão do serviço de telefonia fixa cria insegurança jurídica, quanto à reversão dos bens, com a desvalorização dos ativos relacionados à infraestrutura de redes, daí o estabelecimento de novas regras para incentivar a realização de novos investimentos na capacidade da rede de internet.

[2] A propósito, cumpre lembrar que a principal concessionária do serviço de telefonia fixa, no caso da Oi, encontra-se sob o regime de recuperação judicial, para fins de renegociação de suas dívidas com credores nacionais e internacionais. Há, inclusive, possibilidade de edição de medida provisória para permitir a intervenção estatal na referida concessionária de telecomunicações.

[3] O Ministério Público Federal, em parecer, opina pelo deferimento do mandado de segurança.

[4] Cf. O Marco Regulatório das Telecomunicações, 2 de janeiro de 2017, publicado no jornal Valor Econômico.

[5] Sobre o tema, ver: SCORSIM. Ericson M. Direito das Comunicações: Regime Jurídico dos Serviços de Telecomunicações, Internet, TV por radiodifusão e TV por assinatura.

[6] Sobre o tema, ver: voto Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro sobre a revisão do plano geral de metas de universalização do serviço telefônico fixo comutado prestado no regime público, 31.03.2016.

[7] A título ilustrativo, o regime privado da autorização não é uma novidade no setor de telecomunicações, pois a Lei Geral de Telecomunicações já o prevê. Assim, ao serviço móvel pessoal é aplicável o regime de autorização. Também, há alguns casos de incidência do regime privado, mesmo no serviço de telefonia fixa. A novidade é atribuição da competência expressão para Anatel decidir sobre o pedido de adaptação do regime de concessão para a autorização. Além disto, em setores, há a previsão do regime da autorização para no outorga dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado.

[8] Ver Lei Geral de Telecomunicações (arts. 63 a 65).

[9] Sobre o tema, ver SCORSIM, Ericson M. Direito das Comunicações: Regime Jurídico dos Serviços de Telecomunicações, Internet, TV por radiodifusão e TV por assinatura.

[10] PLS n. 79/2016, art. 2º, que acrescenta o art. 68-A a Lei nº 9.472/1997.

[11] PLS n. 79/2016, art. 2º, que acrescenta o art. 68-B, § 3º, a Lei nº 9.472/1997.

[12] Anatel, Rel. Conselheiro Relator: Igor Vilas Boas de Freitas, acórdão nº 4, de 9.1.2017.

[13] PLS 79/2016, art. art. 2º, que acrescenta o art. 68-B, caput, a Lei nº 9.472/1997.

[14] PLC 79/2016, art. art. 2º, que acrescenta o art. 68-C, parágrafo único, a Lei nº 9.472/1997.

[15] A título ilustrativo, o instituto da reversão é típico do regime da concessão de serviço público. Mas, na regulação setorial de telecomunicações, existem algumas singularidades sobre a reversão dos bens, previstas na própria Lei Geral de Telecomunicações. Assim, o contrato de concessão deve indicar os bens reversíveis, se houver (art. 93, XI).

[16] PLC 79/2016, art. art. 8º, que acrescenta o art. 68-A, § 3º, a Lei nº 9.472/1997.

[17] PLC 79/2016, art. art. 8º, que altera o art. 163, § 4º, da Lei nº 9.472/1997.

[18] PLS n. 79/2016, art. 8º, que altera o art. 163, § 5º, da Lei nº 9.472/1997.

[19] PLC 79/2016, art. 3º, que altera o art. 19, inc. XXXII, da Lei nº 9.472/1997.

[20] PLC 79/2016, art. art. 7º, que altera o art. 133, parágrafo único, da Lei nº 9.472/1997.

[21] A título de referência, a ADPF 450 questiona se o edital da Telebras de chamamento público para a comercialização da capacidade satélite. Alega-se a violação aos art. 37 e 173 da Constituição.

[22] PLS n. 79/2016 – Art. 10, §2º.

[23] PLS n. 79/2016 – Art. 10, §4º.[/fusion_builder_column][/fusion_builder_row][/fusion_builder_container]

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